(1) 前提としての訴訟要件

 付随的違憲審査制の下では、憲法問題に関する裁判所の判断も、通常の訴訟手続の中で、その訴訟の解決に必要な限りにおいてのみ行われる。そこで、憲法訴訟が成立するための前提として、基本的に民事・刑事・行政事件訴訟のいずれかの訴訟が成立するための要件を満たす必要がある。

(2) 憲法上の争点提起についての要件

 適法に成立した訴訟において当事者から違憲の主張がなされると、その訴訟は憲法訴訟の性格を帯びることになる。この際どのような場合に違憲の主張ができるのかが違憲主張の適格の問題である。

まず、訴訟の当事者が、自己に適用される法令・処分等により自己の憲法上の権利・利益を侵害されている場合には、違憲の主張が許されるのは当然である。

では、自己の利益に直接関係のない他人の権利侵害を理由とする違憲の主張や、想定上の侵害可能性等を理由とする違憲の主張についてはどうか。以下、具体的に検討する。

① 法令中の他の規定の援用

 原則として、訴訟の当事者は、自己に適用されない法規定の違憲を主張することはできない。

 しかし、自己に適用される規定と同じ法令中にあり、密接不可分の関係にある他の規定（もしくは法令全体）の違憲を主張することは許されるものと解されている。

 例えば、自衛隊法上の防衛器物損壊罪の適用を受ける者が、自衛隊法そのものが憲法9条に違反して違憲だと主張することは、防衛器物損壊罪の規定と規定の存立基盤である自衛隊法が不可分であることから許される（恵庭事件判決・札幌地判S42.3.29　後掲）。

② 第三者の権利の援用

(a) 第三者の憲法上の権利・利益が現実に侵害される場合

 当事者の権利・利益は侵害されていないのだから、原則として違憲の主張をすることはできない。

しかし、その主張を当事者にさせることが適切であり、また、そのことが第三者に不利益を与えるおそれがない場合に限り、例外的に違憲の主張をすることも許されると解されている。

判例も、関税法により第三者の所有物が没収されたことにつき、当事者が関税法の違憲を主張することを認めている（第三者所有物没収事件・最大判S37.11.28）。

(b) 第三者の憲法上の権利侵害の可能性がある場合

 法規の内容が不明確なため，自己に対する適用は合憲であっても、不特定の第三者に適用される場合に適用違憲の可能性がある場合、そのことを理由に違憲の主張をなし得るか。

 このような場合、違憲を主張しようとする者に対する法令の適用自体は一応合憲なのであるから、原則として違憲の主張は許されない。

 しかし刑罰法規や精神的自由権を規制する法規が一定程度を超えて不明確な場合や過度に広汎な場合は、当事者の行為を審査する以前に法規を違憲とみなすべき場合なのであるから、その不明確性や過度の広汎性を理由に違憲の主張を認めるべきであると解されている。

(1) 憲法判断の回避

 当事者が違憲の主張をしているからといって、裁判所は必ず憲法判断をしなければならないわけではない。付随的違憲審査制においては、裁判所は違憲の争点に触れないで事件を解決できるのであれば、あえて憲法判断をする必要はないし、するべきでないと解されているからである。

 この憲法判断回避の方法としては、①憲法判断そのものを回避する方法と、②法令の違憲判断を回避する方法の二つがある。

① 憲法判断そのものを回避する方法

 違憲の争点にまったく触れないでも当該事件の法的解釈ができる場合には、違憲の争点に関する判断を行うべきでないとされる（アメリカの判例法上、ブランダイス判事によって示されたブランダイ ス・ルールの第4準則）。

 具体例として、自衛隊法違反に問われた被告人が、自衛隊法は違憲と主張したことに対し、被告人の行為は無罪であり、その結論に達した以上、「憲法問題に関し、なんらの判断を行う必要がないのみならず、これをおこなうべきでもない」とした恵庭事件判決（札幌地判S42.3.29　後掲）がある。

 この方法に対する批判として、法令が適用される際にはその前提として当該法令の違憲審査が理論的に必ず先行するべきであり、法令の違憲の主張が争点として適法に提起された以上、必ず憲法判断をする義務があるというものがある。しかし、この考え方は、憲法は法令にまさるという規範論理をそのまま訴訟手続のレベルで主張するものであり、無理がある。むしろ、憲法判断回避の手法を基本的には認めつつ、事件の重要性等を考慮して、場合によっては憲法判断に踏みきることが要請されるとする考え方が有力である。

② 法令の違憲判断を回避する方法

 法律をできる限り合憲として解釈しようとする方法に『合憲限定解釈』がある。

 合憲限定解釈とは、法律の解釈において、ある解釈によれば違憲となり他の解釈によれば合憲となる解釈の間では、法律を合憲とするような解釈を採用する手法をいう（ブランダイス・ルールの第７準則）。

 ある法令の規定そのものを違憲としてしまうことは立法府への配慮から慎重とならざるを得ないが、かといって単純に合憲としてしまっては人権の保障に欠けてしまう。そこで、当該規定を憲法に適合するよう限定的に解釈した上で具体的事件に適用し、立法府へ配慮しながら人権の保障を実現しようとして合憲限定解釈の手法が採られる（全逓東京中郵事件・最大判S41.10. 26、都教組事件・最大判S44.4.2など）。

 ただし、この方法には、裁判所による新たな立法となりかねないとか、法令の意味を不明確にするといった批判がある。しかし、人権を救済すると同時に立法府への干渉を最小限にとどめ得る方法として、合憲限定解釈には固有の意義がある。

《POINT》

(2) 憲法判断の方法

① 立法事実

 付随的審査制は具体的事件を前提にするので、事件を解決する場合、当該事件の個別的な事実を調べることが必要である。この事実を『司法事実』といい、例えば、公安条例の違憲が争われる場合には、Xが条例に沿った許可申請を行ったとか、公安委員会が不許可処分をしたとか、無許可で集会を行ったとかの一連の事実がこれにあたる。

 しかし、憲法事件では、さらに、違憲か合憲かが争われる法律の立法目的及び立法目的を達成する手段の合理性を裏づけ支える社会的・経済的・文化的な一般事実も必要になる。この事実を『立法事実』という。

 判例も薬局距離制限事件で立法事実を詳細に検討して、距離制限のないことが過当競争・経営不安定化をもたらすことがあるとしても、そのことが不良医薬品の供給と結びつくという確実な根拠がないとして距離制限を違憲とした（最判S50.4.30）。

② 文面判断

 法令の合憲・違憲を判断するに当たり、立法事実を判断しない場合がある。表現行為に対する事前抑制や過度に広汎な規制、不明確な文言による規制は、表現の自由に萎縮効果を及ぼすため、通常は立法事実の審査をしないで法律の文言の審査だけで違憲判断を下すことができる（文面判断：　Chapter2基本的人権「人権の保障と限界」参照）。

(3) 違憲判断の方法

① 法令違憲

 法令違憲とは、法令の規定そのものを違憲と判断する方法である。違憲審査権の行使の本来的な姿であるといえる。

 法令違憲の方法を用いた例としては、尊属殺重罰規定違憲判決（最大判S48.4.4）や、薬事法距離制限違憲判決（最大判S50.4.30）などがある。

② 適用違憲

 適用違憲とは、法令自体を違憲とすることは避けながら、ある事件におけるその具体的な適用だけを違憲と判断する方法である。

 適用違憲の具体的な型としては、①合憲的に適用できる部分と違憲的に適用される可能性のある部分とが不可分の関係にあり、法令の合憲限定解釈が不可能である場合に、違憲的適用の場合をも含むような広い解釈に基づいて法令を当該事件に適用するのは違憲であるとするもの（猿払事件第一審判決旭川地判S43.3.25)、②法令の合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず、法令の執行者が合憲的適用の場合に限定する解釈を行わず、違憲的に適用したその適用行為が違憲であるとするもの（全逓プラカード事件第一審判決東京地判S46.11.1）、③法令そのものは合憲でも、その執行者が人権を侵害するような形で解釈適用した場合に、その解釈適用行為が違憲であるとするもの（第二次教科書訴訟杉本判決東京地判S45.7.17）がある。

 適用違憲の方法は、合憲限定解釈の方法と同じように、法令自体の違憲判断を避けながら当事者の人権を救済する、司法消極主義の方法のひとつといわれている。